Актуальность исследования договоров подряда на проектные и изыскательские работы, как составной части гражданского права представляет, вне всякого сомнения, большой научный и практический интерес. Это связано с тем, что истоки их необходимо искать в древнейших временах, а именно, в период зарождения основ строительства и архитектуры, с одной стороны, и Римского права — с другой.
Целью работы является раскрытие взаимосвязи между проектно-изыскательскими дисциплинами, обеспечивающими строительство, отражение их практического значения и юридического обоснования деятельности физических и юридических лиц в этой сфере. Основная задача состоит в том, чтобы показать практическую применимость договора подряда являющегося основным инструментом, регулирующим взаимоотношения субъектов предпринимательской деятельности в сфере создания объектов недвижимости. Тем более, что между договором подряда и наймом, пролегает порой едва различимая грань. Роль и значение договоров подряда в рассматриваемой отрасли производства трудно переоценить и, тем не менее, требуется критический анализ существующей нормативно-правовой базы лежащей в основе договоров подряда на проектные и изыскательские работы.
Уже в древнейшие времена люди умели выбирать подходящие для строительства территории, проектировать здания и сооружения, ориентируя их по сторонам света с поразительной точностью. Они перемещали на значительные расстояния огромные блоки и монолиты горных пород, которые поднять не под силу даже современной строительной технике, подгоняли их с такими «допусками», которые, приводят в изумление современных ученых. Примеров можно привести многие тысячи: Египет, Индия, Греция, Италия, и т.д.
Строительный бум на рубеже ХХ–ХХI вв., направленный на улучшение жилищных условий человека, при бережном сохранении окружающей среды, особенно в крупных городах-мегаполисах, потребовал высококвалифицированного подхода к проектной и изыскательской деятельности. Поэтому сегодня актуальным является совершенствование методов проектирования и инженерных изысканий в условиях все возрастающего воздействия техногенных процессов на свойства грунтов, при строительстве и эксплуатации зданий и сооружений.
Проектирование и инженерные изыскания (геотехника) сложнейший синтез наук и дисциплин, каждая из частей которого предполагает строгое соблюдение действующей нормативной документации с учетом многовекового строительного опыта и требует от специалистов высокой квалификации, предопределяя кооперацию проектных и изыскательских организаций различных направлений. Несомненно, что эти работы требуют весьма значительных временных и материальных затрат, а также четкого понимания специфики проектирования и инженерных изысканий, без чего, практически, невозможно грамотное составление договора подряда.
Еще одной особенностью лежащей в основе заключения договоров подряда для проектно-изыскательской деятельности, особенно для изысканий, является то обстоятельство, что они основаны на специальных разрешительных документах, например, свидетельствах о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Такие свидетельства выдаются саморегулируемыми организациями (СРО) только юридическим лицам.
В связи с этим договора подряда на инженерные изыскания, в подавляющем большинстве, заключаются между юридическими лицами (организациями) и только на отдельные виды работ — с частными (физическими) лицами. Особенно это касается подрядчиков. Договора эти объединяют широчайший спектр вопросов, поэтому заключение и ведение договоров такого типа очень часто требуют значительной подготовительной работы и специальной инженерной, экономической и юридической подготовки.
Договора подряда являются неотъемлемой частью гражданского права, регулирующего имущественные отношения и связанные с ними личные неимущественные отношения, предусмотренные гражданским законодательством между субъектами этих отношений. Договор подряда ПИР, является гражданско-правовым договором, в соответствии с которым одна сторона (подрядчик, осуществляющий проектирование и (или) изыскания) принимает на себя обязательство по заданию второй стороны (заказчика) разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результаты.
Данным определением договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ трактуется как консенсуальный договор, являющимся, двусторонним (взаимным) и возмездным. Договором подряда признается соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении их гражданских прав и обязанностей по выполнению проектирования или изыскательских работ. Договор подряда является не только официальным документом — это, прежде всего, акт, выражающий обоюдное (многостороннее) согласие действовать совместно в интересах всех сторон. Поскольку договор не может быть составлен без взаимного согласия, поэтому Гражданский кодекс не позволяет понуждения к заключению договора.
Основным смыслом и содержанием договора является свобода волеизъявления сторон его заключающих. Очень близко определение понятия договора подряда на проектные и изыскательские работы к понятию трудового договора, которое приводится в Трудовом Кодексе (ТК РФ) от 30 декабря 2001 года N 197-ФЗ. В то же время, имеется и существенное различие между ними, трудовой договор — это договор между работодателем и работником, а договор подряда — между заказчиком и исполнителем, т.е. между разными субъектами права.
В практике проектирования и выполнения инженерных изысканий для строительства трудовые договоры заключаются, обычно, между работодателем и работником на работы, не требующие специальной разрешительной документации, лицензий, свидетельств о допуске и т.д. Договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ в строительстве, наряду с бытовым подрядом, строительным подрядом и другими договорами этой группы, предполагает выполнение работы по заданию заказчика и традиционно относится к группе договоров подрядного типа.
Задание заказчика здесь рассматривается в качестве общего признака, необходимого для договоров данного типа и складывающихся отношений заказчика и подрядчика, значение которого переоценить невозможно. Именно выполнение работы по заданию заказчика на конкретный вид работы, за конкретный срок и определенную стоимость, позволяет провести разграничение договора подряда с иными гражданско-правовыми договорами.
Проведение изыскательских работ и разработка технической документации предваряют начало строительства любого объекта и являются его обязательными составляющими. В связи с тем, что разработка технической документации требует особых знаний, навыков и немалых усилий, выполнение этой работы обычно поручается проектной организации в лице высококвалифицированного специалиста или группы специалистов.
Практика составления договоров подряда имеет глубокие исторические корни и ярко выраженную преемственность, так, например, в дореволюционном праве России существовало определение договора, практически, аналогичного современному договору подряда: «Договором называется соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению правоотношений». В договоре подряда проектных и изыскательских работ четко оговаривается, какую техническую документацию и к какому сроку необходимо получить заказчику от подрядчика (подрядчиков) на строительство объекта недвижимости. В качестве заказчиков могут выступать любые лица, которые нуждаются в результатах проектных и изыскательских работ. В практике заключения проектно-изыскательских договоров подряда, заказы на выполнение работ, нередко, делаются лицами, которые сами являются подрядчиками по договорам строительного подряда.
Разработка проектной технической документации и проведение изыскательских работ действующим законодательством рассматриваются как разновидность подрядных работ в строительстве. Следует особенно выделить, что в договоре подряда на проектно-изыскательские работы предмет договора не имеет той обычной овеществленной формы, которая характерна для договоров, например, поставки товаров. Результат работы проектировщика — комплект технической документации, а изыскателя — технический отчет (заключение) о выполненных изысканиях. Их основная ценность заключается в содержании этих материалов, а не в материальном носителе, в котором это содержание выражено.
Разработка технической документации требует особых знаний и навыков, выполнение таких проектно-изыскательских работ обычно поручается проектной и (или) изыскательской организации имеющей специалистов высокой квалификации. Они должны иметь специальное (как правило, высшее) образование и каждые 5 лет проходить курсы повышения квалификации в объеме 72-х учебных часов, а для уникальных и особо опасных зданий и сооружений — 104-х часов, с получением соответствующего удостоверения, свидетельства или профессионального сертификата.
К профессиональному сертификату прилагается страховой полис профессиональной деятельности, в данном случае, на инженерно-геологические изыскания и исследование грунтов полевыми методами на 1 000 000 руб. Страховые суммы, как на указанный вид деятельности, так и на другие виды ПиР могут быть, в каждом конкретном случае, разными.
По аналогии с договорами строительного подряда, в практике заключения договоров подряда на проектные и изыскательские работы применяется система генерального подряда. В этом случае заказчиком заключается генеральный договор на выполнение всего комплекса проектных и изыскательских работ с ведущей проектной организацией, которая, заключает субподрядные договоры со специализированными проектными и (или) изыскательскими организациями на выполнение отдельных видов проектных и (или) изыскательских работ. Для проектных организаций предметом договора подряда является проектно-сметная документация (или ее часть, или раздел, в случае использования системы генерального подряда). Для изыскательской организации — получение, по заданию заказчика — выдача материалов, необходимых для правильного и экономически целесообразного решения основных вопросов проектирования (изготовления проектно-сметной документации), строительства и эксплуатации предприятий, зданий и сооружений.
Участники договора, также имеют право выбора вида договора, как предусмотренного законом, так же и в форме, не предусмотренной законом или другими правовыми актами, в том числе и в виде смешанного договора. Смешанные договоры могут включать самый широкий спектр вопросов, от выпуска научно-технической продукции до разработки и изготовления приборов и устройств, а так же методик и инструкций по их использованию (эксплуатации) и т.д.
В настоящее время создана обширная правовая база различных уровней (от федерального, до ведомственного и муниципального). Сюда входят: кодексы, некодифицированные законы федерального уровня, подзаконные акты, законы регионального уровня, муниципальные правовые акты, ведомственные и отраслевые приказы, инструкции, рекомендации, положения, ГОСТы, ОСТы, СНиПы, СП и т.д.
Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) — свод федеральных законов страны, регулирующих гражданско-правовые отношения, имеет приоритет перед другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами в сфере гражданского права. Тем не менее, многие специалисты считают, что попытки доработок Гражданского и Градостроительного кодексов России пока не принесли желаемых результатов, так они не в полной мере учитывают особенности городов-мегаполисов, таких, например, как Москва и еще многие противоречия и недоработки.
Наиболее часто встречаются и применимы в повседневной работе федеральные правовые акты, издаваемые с целью регламентации отдельных, специфических подрядных работ и сопутствующих им мероприятий. К ним относятся: влияние на окружающую среду, противопожарные мероприятия, обустройство подъездных путей, ограждение производства буровых и опытных работ, соблюдение техники безопасности, предупреждающие, запрещающие и информационные знаки, проекты производства работ (ППР), организация движения транспорта на площадке изысканий и т.д.
Правовое регулирование договоров подряда на проектные и изыскательские работы имеет одну особенность — обязательное наличие двух видов нормативных актов, не только рассмотренных выше нормативно-правовых актов, но и нормативно-технических. Нормативно-технические (ГОСТы, СНиПы, СП, МГСН, рекомендации, инструкции и т.д.) составляются специализированными научными и производственными организациями и утверждаются министерствами и ведомствами. Все они не имеют характера закона, но подлежат обязательной регистрации в Министерстве Юстиции Российской Федерации (Минюсте РФ). В эту схему не вписываются многие ГОСТы, СНиПы, СП, РДС, МДС и т.д., поскольку, подавляющее большинство из них, исключено из разряда обязательных к применению, в том числе и для уникальных и особо опасных зданий и сооружений.
А пока в технических заданиях, являющихся обязательной составляющей проектирования и инженерных изысканий, а, следовательно, и договоров подряда проектировщики пишут, что работы должны выполняться в соответствии с действовавшими ранее ГОСТами, СНиПами, СП, но не вошедшими в перечень документов обязательных к применению в соответствии с Законом о техрегулировании. Тем более что лицензирование в отрасли отменено, вместо него законодательно введены саморегулируемые организации (СРО) со свидетельствами о допуске организаций к тем или иным видам строительной и соответственно, проектно-изыскательской деятельности.
В соответствии с Положением о подрядных торгах в настоящее время получили широкое распространение тендерные торги на проведение проектных и изыскательских работ. Для этого заказчиком (генеральным подрядчиком) заинтересованным лицам, как правило, руководителям организаций проектных и (или) изыскательских организаций направляются, нередко, по электронной почте, извещения с предложением об участии в торгах. Обычно эти извещения сопровождаются приложением перечня документов необходимых для участия в торгах и документов необходимых для заключения договора, в случае победы на торгах.
В последнее время, организация проводящая тендер, «вывешивает» на своем сайте объявление о проведении торгов. При этом на сайте размещаются, как правило, техническое задание, топографо-геодезическая съемка с нанесенными на нее предполагаемыми контурами сооружений, на основании которых претенденты составляют смету, одна из которых, после победы в тендерных торгах, корректировок и согласований с заказчиком, становится неотъемлемой частью договора. Как вариант — протокол соглашения о договорной цене. Все чаще потенциальный заказчик предлагает претендентам: «Предоставить документы, в соответствии с предлагаемым конкурсной комиссией перечнем».
В первую очередь испрашиваются: учетная карточка организации-претендента, с ее полным названием, реквизитами, фамилиями руководителя (генерального директора) и главного бухгалтера и свидетельство о допуске к работам, например, по выполнению инженерных изысканий, которые оказывают влияние на безопасность капитального строительства. Кроме того, как правило, у претендентов испрашивают копию устава организации, а для изыскательских организаций документы об аккредитации грунтовых лабораторий.
Для более вероятного успеха в тендерных торгах необходимы так же справка об опыте работ организации (специалиста) в области проектирования или изысканий и наличии буровой техники, приборов и оборудования для изыскательских организаций и перечень наиболее крупных подрядов выполненных в предыдущие годы. Нередко, тендерная комиссия запрашивает рекомендательные письма от известных фирм данного профиля, а так же свидетельства и дипломы в области проектирования или изысканий. Самым весомым аргументом в тендерных торгах является коммерческое предложение, с самой маленькой заявленной ценой, при прочих равных условиях.
Причем цены, в процессе торгов могут изменяться значительно, как правило, в сторону уменьшения. Нередко побеждает претендент, который, пользуясь непрофессионализмом членов тендерной комиссии, предложил низкую цену, за счет исключения из коммерческого предложения (сметы) наиболее дорогостоящих и, на первый взгляд «ненужных» проектно-изыскательских работ. В изысканиях, чаще всего, исключают геофизические исследования, гидрогеологические изыскания, опытно-фильтрационные работы, полевые испытания грунтов и т.д.
Нередко торги проводятся чисто формально, в этом случае узкому кругу известен ангажированный претендент, действующий по артиллерийскому принципу «откат нормальный». И лишь на стадии государственной экспертизы выясняются недоработки, но увы, подрядчик «честно» выполнил условия договора — объемы по смете (программе изысканий), цены по официальному сборнику, материалы переданы заказчику в срок… И у заказчика начинается повторный виток по «затыканию дыр», в условиях жуткого дефицита времени, заключить договор на дополнительные изыскания, с открытием ордера (2-4 месяца), кучей согласований, а срок рассмотрения в экспертизе не более полутора месяцев. И именно на этом этапе «сэкономивший» заказчик, осознает, что организации предлагавшие «дорогие» коммерческие предложения (с уступками в сторону снижения цены) предлагали полный набор видов и объемов на десятки процентов от цены, получившейся в результате «экономии». Именно в этот период, в полной мере проявляются «камеральное бурение», «опытно-фикционные» работы и т.д. и бескрайнее поле для залпового огня «нормальным откатом» на коррупционном фронте.
Возвращаясь к составлению договоров подряда, следует подчеркнуть, что в подавляющем большинстве случаев, только после прохождения тендерных торгов, составляется договор подряда на выполнение проектных и (или) изыскательских работ, а многие из документов, фигурировавших на тендерных торгах, после согласований заказчика с подрядчиком, становятся неотъемлемой частью договора. Каких-либо особых требований к форме договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ в законодательных актах не содержится. Т.е. договаривающиеся стороны в обычной практике руководствуются общими правилами по оформлению сделок.
Как правило, договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ состоит из 12-14-ти разделов из них обязательными (существенными) условиями являются:
- номер и дата заключения договора;
- субъекты (стороны) договора;
- предмет договора;
- порядок сдачи и приемки работ;
- цена работ и порядок оплаты выполненных работ;
- сроки выполнения работ и передачи их заказчику;
- права и обязанности сторон по договору, установленные соглашением сторон.
Без этих условий договор подряда на проектные и изыскательские работы не может быть заключен.
Дополнительными условиями договора могут быть:
- порядок участия сторон в согласованиях разрабатываемой документации;
- порядок использования созданной проектно-сметной документации;
- условия передачи права собственности на изобретения и ноу-хау, возникшие в процессе выполнения работ;
- страхование профессиональной ответственности подрядчика;
- ответственность сторон и порядок разрешения споров;
- порядок представления конфиденциальной информации;
- порядок изменения и расторжения договора и др.
Предмет договора подряда — итог выполненной работы, являющийся существенным условием, результатом которого является выполнение проектных и (или) изыскательских работ. Для проектных организаций — изготовление, по заданию заказчика, проектно-сметной документации (или ее части, раздела в случае использования системы генерального подряда). Для изыскательских организаций — выпуск по заданию заказчика материалов изысканий (технических отчетов и заключений), необходимых для правильного и экономически целесообразного решения основных вопросов проектирования (изготовления проектно-сметной документации), строительства и эксплуатации предприятий, зданий и сооружений.
Срок (период) предоставления услуг, является другим существенным условием договора подряда. В договоре подряда необходимо указывать два срока — срок начала и срок окончания работы. Договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ по смыслу закона всегда носит срочный характер. Основная обязанность заказчика заключается в том, что он должен в соответствии с условиями договора принять разработанную подрядчиком (проектировщиком, изыскателем) техническую документацию и оплатить ее.
Договор подряда может заключаться на выполнение как всего комплекса проектных и изыскательских работ (комплекс инженерно-геологических, гидрогеологических, инженерно-экологических, топографо-геодезических изысканий, геофизических исследований), так и отдельных их этапов, частей, разделов (например, разработка сметы, изыскательские работы, оформление технической документации и т.д.).
Для выполнения работ, не требующих специальных разрешений, физические лица, имеющие специальное образование, подготовку и навыки могут выступать в роли подрядчиков или субподрядчиков. Например, физические лица могут заключать договора подряда на составление смет, выполнение опытных полевых испытаний грунтов, их лабораторных испытаний, разработку программ, обработку результатов испытаний грунтов, как на собственном оборудовании, так и на оборудовании заказчика.
Цена работ по договору подряда обычно определяется в соответствии со сметой. Смета не всегда считается существенным условием договора подряда проектных и изыскательских работ. При невозможности определения цены, исходя из условий договора, выполнение работ, должно быть, оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы или услуги.